Santa Ana – Bear Creek: Lecciones sobre la pérdida de una concesión minera

Antecedentes: El proyecto.-
En enero del 2011, Bear Creek anunció los resultados de las pruebas de geología sobre el proyecto metálico Santa Ana. Estas pruebas muestran que la recuperación de plata a largo plazo en Santa Ana aumentó a 75% frente al 70% que se había previsto. Como resultado de ello, el costo directo promedio durante la vida útil de la mina se redujo de US$9,02/oz en el estudio de factibilidad a US$8,72/oz. La producción de plata para los primeros seis años se elevó de 4,6Moz/a a 5,0Moz/a, mientras que la producción promedio por los 11 años de vida útil llega a 4,3Moz/a. La inversión de capital de preproducción se calcula de US$70,8mn, comparado con la estimación previa de US$68,8mn. Bear Creek calcula que para este proyecto requerirá otros US$1,4mn anuales para gastos de capital de mantenimiento a lo largo de esos 11 años, manifestó Bear Creek. La construcción de Santa Ana tardará unos 10 meses y la compañía espera iniciar la producción a mediados del 2012.
Cabe añadir que en el Perú, Bear Creek también posee el depósito de plata Corani y se anticipa que su estudio de factibilidad estará listo el tercer trimestre del 2011. La decisión sobre su construcción se tomará en el 2012, en tanto que el comienzo de la producción está programado para el 2014. Ambos proyectos permitirán a Bear Creek producir 15M-20Moz/a de plata, lo que la convertiría en uno de los cinco principales productores mundiales.
(Información según Business News Américas: http://www.bnamericas.com/news/mineria/bear-creek-presenta-eias-para-santa-ana-y-recuperacion-sube-a-75)
Asimismo, según el Gerente de Operaciones de Bear Creek “…el proyecto Santa Ana creará 1.000 puestos de trabajo directos, 1.500 indirectos, y generará más de 330 millones de dólares americanos en regalías e impuestos, tomando en cuenta el actual precio de la plata, y la estructura de impuestos y regalías vigentes…” (http://proactivo.com.pe/?p=2350)

El otorgamiento de la concesión minera.-
El 29 de noviembre del año 2007 el Ministerio de Energía y Minas expidió el D.S. Nº 083-2007-EM, mediante el cual autoriza a empresas mineras a realizar actividades dentro de los 50 Km de la zona de la frontera. Sustenta esta norma en la existencia de una situación de necesidad pública, siendo de aplicación el artículo 71º de la Constitución. Asimismo, se dispuso que el Proyecto Santa Ana dirigido por la empresa canadiense Bear Creek era de necesidad pública, disponiendo que se otorgarán las acciones correspondientes para el otorgamiento de la concesión.
Sin embargo, años después se han producido un conjunto de manifestaciones contrarias a los proyectos mineros en la Región Puno, incluyendo el caso del Proyecto Santa Ana. En efecto, de acuerdo al informe de conflictividad social de la Defensoria del Pueblo (http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/objetos/paginas/6/44reporte_86.pdf) se ha presenciado un conjunto de actos contrarios al proyecto Santa Anta que pueden resumirse en lo siguiente: “…El 25 y 26 de abril se llevó a cabo el paro de 48 horas convocado por el Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno, y organizaciones como CONACAMI, UNCA, ronderos de Carabaya y cocaleros de Sandia, el cual se acató parcialmente en la zona norte de la Región. En la zona sur, por el contrario, la paralización se dio con piquetes de huelga y bloqueo de algunas vías de comunicación, en la ciudad de Puno el servicio de transporte se restringió hacia la zona sur. El 25 y 26 de abril se llevó a cabo el paro de 48 horas convocado por el Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno y organizaciones como CONACAMI, UNCA, Ronderos de Carabaya y cocaleros de Sandia. Dicho paro tuvo repercusión en la zona sur de Puno, registrándose bloqueos de carreteras. El 26 de abril, las autoridades regionales y los dirigentes del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de la Región Puno se reunieron, con la finalidad de dialogar sobre el tema; no obstante, se suspendió la reunión hasta el 09 de mayo de 2011…”
Posteriormente, el 26 de Mayo del 2011, el Gobierno Regional de Puno mediante la Ordenanza Regional Nº 05-2011-GRP-CRP dispuso:
“…Artículo Primero.- DISPONER, la suspensión de los petitorios mineros metálicos en la Zona Sur del territorio de la Región Puno en el marco de las competencias del Gobierno Regional de Puno, hasta la conclusión del proceso de Zonificación Ecológica y Económica, así como el Plan de Ordenamiento Territorial, así como, la implementación irrestricta del D.S. Nº 023-2011, respecto del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticos.
Artículo Segundo.- SOLICITAR, al Ministerio de Energía y Minas el Cese y la Cancelación Definitiva de la Concesión Minera de la Empresa Minera Bear Creak Mining Company Santa Ana y concesiones mineras, de hidrocarburos e hidro-energéticos, en la Zona Sur de la Región Puno….”
Días después, el 29 de mayo del año 2011, se publicó el Decreto Supremo Nº 026-2011-EM. Mediante esta norma el Ministerio de Energía y Minas suspende la admisión de petitorios mineros en el territorio de las provincias de Chucuito, el Collao, Puno y Yunguyo, del departamento de Puno, por el plazo de doce meses. Semanas después el día 25 de junio del año 2011, ante la presión de las comunidades aymaras, el Gobierno expidió el Decreto Supremo Nº 032-2011-EM, el cual derogó el anterior Decreto Supremo Nº 083-2007-EM, que otorgaba, la concesión de la mina Santa Ana a la empresa Bear Creek Mining Company. Adicionalmente, se precisa que la extracción ilícita de sustancias minerales en los distritos de Huacullani y Kelluyo, en la provincia de Chuchito, en Puno, serán objeto de intervención policial y denuncia al Ministerio Público. El Decreto concluye disponiendo que, en un plazo no mayor de sesenta días, se deban dictar disposiciones con el fin de prohibir las actividades mineras en los distritos de Huacullani y Kelluco, en la provincia de Chucuito.
Ahora bien, aún cuando a la fecha la empresa Bear Creek ha iniciado acciones judiciales en sede constitucional solicitando dejar sin efecto el Decreto Supremo Nº 032-2011-EM resulta del mayor interés reflexionar si existe marco legal para que el Gobierno revoque una concesión minera, fuera de las reglas del artículo 71º de la Constitución.

Pregunta clave:¿El Gobierno puede dejar sin efecto, revocar, anular o declarar la caducidad de una concesión minera basada en la existencia de conflictividad social o causal similar?

Respuestas del sistema legal actual.-
De acuerdo al artículo 66º de la Constitución las condiciones para la utilización y otorgamiento de los recursos naturales a particulares se fijan por Ley Orgánica. La Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley Nº 26821) en su artículo 23º señala que la concesión, aprobada por leyes especiales, otorga al concesionario el derecho del aprovechamiento del recurso natural concedido en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
En este contexto, para el caso de la minería, el artículo 58º del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería establece las formas de extinción de las concesiones mineras. Estas son: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación.
El artículo 59º señala que se produce la caducidad del denuncio, petitorio o concesión cuando no se paga oportunamente, durante dos años, el derecho de vigencia.
El artículo 60º señala como causal no poner en producción, en el plazo otorgado por la autoridad, una concesión de beneficio.
El abandono de un petitorio minero se produce, según el artículo 62º, cuando no se cumple con las normas del procedimiento minero en el trámite del petitorio.
En cuanto a la nulidad de las concesiones otorgadas, ésta ocurre, según el artículo 63º, cuando el derecho fue solicitado por una persona inhábil.
La cancelación de un denuncio o concesión minera se produce, según el artículo 64º, solamente cuando existe la superposición de derechos prioritarios o cuando el derecho resulta inubicable.
Cabe señalar que el artículo 10º del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, señala que las concesiones mineras son irrevocables en tanto el titular cumpla con las obligaciones que dicha ley exige para su vigencia.
En consecuencia, al amparo del principio de legalidad administrativa contenido en la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444) en el artículo IV inciso1.1 del Título Preliminar, la Administración carecería de facultades para revocar un derecho al administrado si su incumplimiento no está previsto en norma legal. En efecto, la acotada norma señala que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

Hacia una reflexión.-
No se apreciaría norma legal en sede minera que sustente las causales de de revocación, caducidad o cancelación de una concesión minera bajo el fundamento de la existencia de oposición social a un proyecto minero.

Sin embargo, es cierto que la minería se fundamenta en la existencia de un interés público por encima de un interés privado, que la habilita a privilegiar su operación por encima de otras actividades económicas dado su positivo impacto social y económico. En consecuencia, el carácter de actividad de utilidad pública consagrado por el artículo V del T.U.O de la Ley de General de Minería(V. La industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad minera es de interés nacional), es el indicador clave para establecer la viabilidad o no en el otorgamiento de una concesión minera.

La versión de Bear Creek.-
“…El Sr. Andrew Swarthout, CEO de Bear Creek señaló “La Compañía hará una inmediata y vigorosa defensa de sus derechos sobre Santa Ana a través de todas las vías disponibles, incluyendo provisiones de acuerdo al Tratado de Libre Comercio Canadá-Perú y los procesos de apelación vigentes en el Perú. La Compañía ha hecho todos los esfuerzos para asistir a las autoridades nacionales y locales a fin de llegar a una solución respecto de las protestas de motivación política, no obstante se han dado lejos de nuestro proyecto, y respetar el deseo de las comunidades locales que quieren que Bear Creek construya el Proyecto Santa Ana, deseo demostrado por su fuerte apoyo y ratificación, después de más de 200 asambleas y talleres de trabajo, en la audiencia pública realizada el 23 de febrero de 2011. Creemos firmemente que la decisión del gobierno no es positiva para el Perú, para su pujante sector minero, para sus habitantes locales ni para sus inversionistas extranjeros”.
(http://www.bearcreekmining.com/sp/NewsReleases.asp?ReportID=464581)

Palabras finales.-
A la fecha, el proyecto minero Santa Ana se encuentra en suspenso. Más aún, el valor del proyecto Corani , también de Bear Creek, aparentemente ha perdido valor dada la situación del proyecto Santa Ana, ello en el marco de la pretensión de la empresa Bear Creek quien solicita se deje sin efecto el Decreto Supremo que revocó el otorgamiento de la concesión minera.
El fundamento para la expedición del Decreto Supremo Nº 026-2011-EM se justificó en el hecho que dada la conflictividad social no era posible establecer la existencia de utilidad pública basada en la creación de desarrollo para la zona de influencia del proyecto. Obviamente, el concepto de utilidad pública sólo resulta de aplicación para el caso de denuncios mineros solicitados por extranjeros en zonas de frontera.
En el caso de denuncios en general, de acuerdo a la legislación minera vigente, la conflictividad social no es un elemento relevante el otorgamiento de la concesión minera. Sin embargo, ello no necesariamente es consistente con la práctica de la administración pública al momento de cumplir su rol promotor, fiscalizador y sancionador de la actividad minera.